Die Probezeit – wie alles beginnt

Die "Probezeit" hängt zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses über vielen Arbeitnehmern wie ein Damoklesschwert. In den ersten Monaten stellt sich aber nicht nur die Frage, ob die Zusammenarbeit auf Dauer funktionieren wird. Vielmehr haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber auch einige rechtliche Themen zu beachten. Das reicht vom (fehlenden) Kündigungsschutz über Fragen der anwendbaren Kündigungsfrist bis hin zum Thema Urlaubsansprüche.

Bewerbungsgespräche und Assessment-Center sind gute und erprobte Mittel, um potentielle zukünftige Arbeitnehmer näher kennen zu lernen. Deren Arbeitsleistung und -einstellung zeigt sich aber regelmäßig erst nach Arbeitsbeginn. Das Bedürfnis der wechselseitigen Erprobung veranlasst die meisten Arbeitgeber, in Arbeits- und Berufsausbildungsverträgen Regelungen zur "Probezeit" aufzunehmen. Arbeitgeber nutzen vor allem den solchen Regelungen innewohnenden psychologischen Effekt, um dem Arbeitnehmer die Zeit der "Bewährung" zu verdeutlichen.

Dabei ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus der Rechtsprechung der Begriff einer allgemeinen "Probezeit". Vielmehr werden unter der "Probezeit" verschiedene Begriffe verstanden und zum Teil durcheinandergebracht. Arbeitsrechtlich kann eine "Probezeit" unter folgenden Aspekten bedeutsam sein:

Verkürzung der Kündigungsfrist

Häufig trifft man in Arbeitsverträgen auf eine Regelung wie diese:

"Die Parteien vereinbaren eine Probezeit von sechs Monaten. In dieser Zeit ist das Arbeitsverhältnis von den Parteien jederzeit mit einer Frist von zwei Wochen kündbar."

Die Vereinbarung einer solchen "Probezeit" zielt auf die gesetzlich erlaubte Verkürzung der Kündigungsfrist innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ab (vgl. § 622 Abs. 3 BGB). Dabei ist eine Verkürzung auf bis zu zwei Wochen zulässig, sofern tarifvertraglich nicht anderes bestimmt ist. Die verkürzte Kündigungsfrist gilt für den Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen und kann nicht nur zugunsten des Arbeitgebers vereinbart werden.

Auch in einem befristeten Arbeitsverhältnis kann eine solche Probezeit vereinbart werden. Dann wäre das befristete Arbeitsverhältnis auch ohne ausdrückliche Kündigungsregelung im Arbeitsvertrag während der Probezeit ordentlich kündbar.

Wird in einem Arbeitsvertrag lediglich eine Probezeit vereinbart, so gilt automatisch eine zweiwöchige Kündigungsfrist für die Dauer der Probezeit, selbst wenn dies nicht explizit in der Regelung abgebildet ist.

Die Kündigung kann während der vereinbarten Probezeit ohne festen Endtermin erklärt werden. Das Arbeitsverhältnis endet also nicht zwingend zum 15. eines Monats oder zum Monatsende, sondern exakt zwei Wochen nach Zugang der Kündigung.

Eine "Probezeitkündigung" kann auch noch am letzten Tag der Probezeit mit Einhaltung der verkürzten Kündigungsfrist ausgesprochen werden, selbst wenn das Arbeitsverhältnis dann aufgrund der Kündigungsfrist erst nach Ablauf der Probezeit endet.

Wartezeit für den Kündigungsschutz

Unter "Probezeit" wird häufig auch die Wartezeit für den Kündigungsschutz verstanden. Dies geht auf das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zurück, das in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses nicht anwendbar ist (vgl. § 1 Abs. 1 KSchG). Diese Wartezeit besteht unabhängig davon, ob die Parteien auch im Arbeitsvertrag eine "Probezeit" vereinbart haben.

Vor Ablauf dieser Wartezeit muss eine Kündigung nicht sozial gerechtfertigt sein, d.h. es müssen keine verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Gründe für eine Kündigung vorliegen. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit ist daher ohne große rechtliche Hürden möglich.

Die Arbeitsgerichte würden eine Kündigung allerdings dennoch für unwirksam erklären, wenn sie treu- oder sittenwidrig ist (z.B. diskriminierende Kündigung wegen ausländischer Herkunft).

Schon während der Probezeit bzw. Wartezeit kann jedoch bereits ein besonderer Kündigungsschutz eingreifen, etwa bei Schwangerschaft (vgl. § 17 MuSchG) oder Ausüben eines Betriebsratsamts (vgl. § 15 Abs. 1 KSchG). Der besondere Kündigungsschutz für schwerbehinderte und gleichgestellte Arbeitnehmer tritt hingegen erst nach Ablauf von sechs Monaten seit Beschäftigungsbeginn ein (vgl. § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX).

Befristete Anstellung (zur Erprobung)

Wenn ein Arbeitgeber sich die Entscheidung für eine unbefristete Beschäftigung des Arbeitnehmers vorbehalten möchte, kann auch ein befristeter Arbeitsvertrag, etwa mit einer Laufzeit von sechs Monaten, abgeschlossen werden.

Arbeitgeber können Arbeitsverträge ohne Sachgrund für bis zu zwei Jahre befristet abschließen, wenn zuvor kein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer bestanden hat (vgl. § 14 Abs. 2 TzBfG). Bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren ist die höchstens dreimalige Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Arbeitgeber sollten diese Möglichkeit vorranging nutzen, wenn sie nicht oder zumindest nicht zu Beginn der Zusammenarbeit einen unbefristeten Arbeitsvertrag eingehen möchten.

Wenn die sachgrundlose Befristung z.B. wegen eines früheren Arbeitsverhältnisses nicht möglich ist, kann sich die Befristungsabrede auch auf einen Sachgrund, nämlich auf die Erprobung des Arbeitnehmers stützen (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG). Dies ist aber in der Regel nur möglich, wenn der Arbeitnehmer zuvor eine andere Tätigkeit beim Arbeitgeber ausgeübt hat und somit eine "erneute" Erprobung im neuen Tätigkeitsfeld erforderlich ist.

Die Befristung zur Erprobung sollte dabei nur ausnahmsweise länger als sechs Monate vereinbart werden, da regelmäßig nicht mehr Zeit für die Erprobung benötigt werden dürfte. Bei sehr einfachen Tätigkeiten kann gar ein kürzerer Zeitraum angemessen sein. Ein über sechs Monate hinausreichender Zeitraum kann auf Gründen in der Person des Arbeitnehmers beruhen, wenn diese eine längere Erprobung rechtfertigen. Das BAG (Urteil vom 2. Juni 2010 – 7 AZR 85/09) hat dies z. B. in einem Fall anerkannt, bei dem über einen Zeitraum von 12 Monaten erprobt werden sollte, ob ein Mitarbeiter mit psychisch begründeten Leistungsdefiziten in der Lage ist, seine Arbeitsleistung dauerhaft zu erbringen.

Verlängerung der Probezeit

Eine Verlängerung der sechsmonatigen Wartefrist mit Blick auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist nicht möglich, da vom KSchG nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Ebenso ist eine Verlängerung des Zeitraums, in dem eine gegenüber der gesetzlichen Regelung verkürzte Kündigungsfrist gelten soll, über den Zeitraum von sechs Monaten hinaus nicht möglich.

Eine zunächst kürzer vereinbarte Probezeit kann jedoch auf bis zu sechs Monate verlängert werden, wenn sich dies der Arbeitgeber wirksam vorbehalten hat (z.B. für den Fall längerer Krankheit des Arbeitnehmers) oder der Arbeitnehmer dem zustimmt.

Urlaub während der Probezeit

Nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) erwirbt der Arbeitnehmer erst nach Ablauf einer sechsmonatigen Wartezeit seinen vollen gesetzlichen Urlaubsanspruch. Zuvor erwirbt der Arbeitnehmer jedoch für jeden bereits geleisteten vollen Monat des Kalenderjahres einen Teilurlaubsanspruch in Höhe eines Zwölftes des Jahresurlaubs (vgl. § 5 Abs. 1 lit. a) BurlG). Diesen Teilurlaub kann er sofort nach Entstehung verlangen, also auch innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses.

Legt man den gesetzlichen Jahresurlaub bei einer Fünf-Tage-Woche zugrunde (20 Tage), so könnte ein Arbeitnehmer nach fünf Monaten bereits acht Urlaubstage geltend machen. Eine "Urlaubssperre" in der Probezeit – so ein weit verbreiteter Mythos – sieht das Gesetz nicht vor und könnte auch vertraglich nicht durchgesetzt werden, soweit es den gesetzlichen Urlaubsanspruch betrifft.

Probezeit in der Berufsausbildung

Das Berufsausbildungsgesetz (BBiG) erwähnt ausdrücklich eine "Probezeit" (vgl. § 20 BBiG). Diese Norm gilt jedoch nicht für Arbeitsverhältnisse. Die Probezeit in einem Berufsausbildungsverhältnis kann mit einer Dauer von mindestens einem Monat bis zu maximal vier Monaten vereinbart werden. Ebenfalls können Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge Probezeitregelungen für Auszubildende enthalten (z.B. dreimonatige Probezeit, vgl. § 3 Abs. 1 Tarifvertrag für Auszubildende des öffentlichen Dienstes – TVAöD). Die Probezeit hat insofern Bedeutung, als das Berufsausbildungsverhältnis nur innerhalb dieser Probezeit ordentlich von beiden Seiten und mit sofortiger Wirkung gekündigt werden kann (vgl. § 22 BBiG).

Fazit

Die Vereinbarung einer Probezeit dient vor allem der Verkürzung der Kündigungsfrist auf zwei Wochen in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses. Beide Seiten können sich damit schnell wieder voneinander lösen, wenn sich der gegenseitige positive Eindruck aus der Bewerbungsphase nicht bestätigen sollte. Die Vereinbarung einer Probezeit hat ansonsten im Wesentlichen einen psychologischen Effekt auf den Arbeitnehmer.

Unabhängig davon, ob eine Probezeit vereinbart wurde, ist in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses eine Kündigung ohne große rechtliche Hürden möglich, da das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist.

Bereits in der Probezeit können Arbeitnehmer Urlaub nehmen, da ihnen ein Teilanspruch zusteht. Eine "Urlaubssperre" ist gesetzlich nicht vorgesehen.

 

DER AUTOR_______________________
Dr. Reimo Richarz, Rechtsanwalt bei der internationalen Wirtschaftskanzlei Hogan Lovells in München. Hogan Lovells berät Unternehmen weltweit und zählt im Arbeitsrecht laut nationalen und internationalen juristischen Verzeichnissen zu den führenden Sozietäten in Deutschland.