Freie Mitarbeit – Herausforderungen und Risiken

Im April 2017 wurde das Arbeitnehmerüberlassungsrecht reformiert. Damit ist das Thema Leiharbeit wieder in den Fokus gerückt. Viele Unternehmen setzen Fremdpersonal ein, um z. B. Auftragsspitzen abzudecken. Doch Freie Mitarbeit ist mit Herausforderungen und Risiken verbunden. Was Arbeitgeber beachten müssen.

Von Dr. Sabrina Gäbeler

Der Einsatz von Fremdpersonal birgt zahlreiche Risiken, insbesondere wenn sich herausstellt, dass ein vermeintlicher freier Mitarbeiter rechtlich gesehen Arbeitnehmer ist. Dann ist der Mitarbeiter von Anfang an wie ein Arbeitnehmer zu behandeln.

Freie Mitarbeit: Folgen der Scheinselbständigkeit

In einem solchen Fall stehen dem vermeintlich freien Mitarbeiter sämtliche Rechte und Ansprüche zu, die das Gesetz für Arbeitnehmer vorsieht. Der vermeintlich freie Mitarbeiter kann Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verlangen, aber auch bezahlten Urlaub und die Vergütung von Überstunden – und das sogar rückwirkend für bis zu drei Jahre. Zusätzlich greift der gesetzliche Kündigungsschutz.

Umgekehrt läuft der Mitarbeiter aber auch Gefahr, einen Teil seines bezogenen Honorars zurückzahlen zu müssen, vor allem wenn dies – wie üblich – deutlich höher ausfällt als die entsprechende Vergütung eines Arbeitnehmers.

Auch in sozialversicherungs- und lohnsteuerrechtlicher Hinsicht kann eine Scheinselbständigkeit zu erheblichen Konsequenzen führen. Das Unternehmen hat für die Zeit der angeblichen freien Mitarbeit keine Sozialversicherungsbeiträge für den Mitarbeiter abgeführt. Es muss diese für die vergangenen vier, bei Vorsatz sogar für die vergangenen 30 Jahre nachentrichten. Die fälschlicherweise nicht gezahlte Lohnsteuer schulden dagegen beide Parteien – rückwirkend für bis zu zehn Jahre. Durch die falsche Einordnung des freien Mitarbeiters drohen Unternehmen auch hohe Bußgelder. Unternehmensvertreter können sich zudem persönlich strafbar machen.

Freie Mitarbeit: Die Abgrenzungskriterien

Beide Seiten sollten schon vor Beginn des Einsatzes des Mitarbeiters prüfen, ob dieser die gewünschten Leistungen überhaupt im Rahmen einer freien Mitarbeit erbringen kann. Häufig ist die Abgrenzung zwischen einem freien Mitarbeiter und einem Arbeitnehmer nicht einfach. Die Rechtsprechung hat Kriterien entwickelt, die die Einschätzung zumindest erleichtern.

Wichtig ist, dass ein freier Mitarbeiter die Freiheit genießen muss, selbst zu entscheiden, wie, wann und wo er arbeitet. Er kann zwar verpflichtet werden, bestimmte Leistungen zu erbringen. Er ist aber selbst dafür verantwortlich, seine Arbeit zu organisieren und einzuteilen. Dies schließt nicht aus, dass ein gewisses Maß an Abstimmung zwischen dem Unternehmen und dem freien Mitarbeiter hinsichtlich des Ablaufs der Tätigkeit erfolgt. Ein freier Journalist muss sich zum Beispiel an vereinbarte Abgabetermine halten. Wesentlich ist stets, dass der freie Mitarbeiter nicht wie ein Arbeitnehmer feste Arbeitszeiten einzuhalten und Weisungen des Unternehmens in örtlicher und inhaltlicher Hinsicht zu befolgen hat.

Einem freien Mitarbeiter steht es frei, Aufträge abzulehnen oder parallel für andere Auftraggeber tätig zu sein. In der Regel muss er die geschuldeten Leistungen nicht persönlich erbringen, sondern kann dafür eigene Mitarbeiter einsetzen – so eine Freiheit hat ein Arbeitnehmer nicht.

Von erheblicher Bedeutung ist außerdem, ob bzw. wie sehr der Mitarbeiter in die Betriebsorganisation eingebunden ist. Ein freier Mitarbeiter muss deutlich von den Arbeitnehmern des Unternehmens zu unterscheiden sein. Gegen ein freies Dienstverhältnis spricht, wenn der freie Mitarbeiter die Räume und Arbeitsmittel des Unternehmens nutzt, zum Beispiel Laptop oder sonstige Büroeinrichtung. Die Verwendung von Briefpapier und E-Mail-Signatur des Auftraggebers spricht ebenso gegen freie Mitarbeit wie die Teilnahme an Betriebsfeiern und die Zahlung von Sonderleistungen wie Weihnachts- oder Urlaubsgeld.

Praxis schlägt Theorie

Ob ein Mitarbeiter tatsächlich frei tätig ist, muss im konkreten Fall geprüft werden. Dabei kommt es weniger darauf an, was die Parteien vertraglich vereinbart haben. Viel wichtiger ist, wie der Vertrag gelebt wird.

Zusammengefasst bedeutet das Folgendes:

freie Mitarbeiter:

… müssen keine inhaltlichen Weisungen befolgen.
… entscheiden selbst über Zeit und Ort der Tätigkeit.
… sind nicht in den Betrieb eingegliedert.
… müssen die Leistung nicht persönlich erbringen.
… haben keine Arbeitnehmerschutzrechte.

Handlungsempfehlung für Freie Mitarbeit

Um eine Scheinselbständigkeit zu vermeiden, sollte vor dem Einsatz eines Mitarbeiters geprüft werden, ob eine freie Mitarbeit in Betracht kommt. In Zweifelsfällen kann der sozialversicherungsrechtliche Status durch eine Anfrage nach § 7a Sozialgesetzbuch IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) geklärt werden. Im Hinblick auf eine Lohnsteuerpflichtigkeit besteht zudem die Möglichkeit einer sog. Anrufungsauskunft nach § 42e Einkommensteuergesetz beim Finanzamt.

DIE AUTORIN___________________
Dr. Sabrina Gäbeler ist Rechtsanwältin bei der internationalen Wirtschaftskanzlei Hogan Lovells in Frankfurt. Hogan Lovells berät nationale und internationale Unternehmen und zählt zu den führenden Arbeitsrechtspraxen in Deutschland.